Die Minderung tritt kraft Gesetzes ein. Die Minderung ist kein Gestaltungsrecht. Die Minderung muss also nicht ausdrücklich ausgeübt werden. Zeigt der Mieter dem Vermieter den Mangel allerdings nicht gemäß § 536 c BGB an, so ist er nicht berechtigt, die Minderung geltend zu machen, vgl. § 536 c Abs. 2 Nr. 1 BGB.
Zahlt der Mieter trotz des bestehenden Minderungsrecht zu viel Miete an den Vermieter, hat er einen Rückforderungsanspruch gemäß § 812 BGB. Darüber hinaus kann der Mieter die Minderungsansprüche mit der laufenden Miete verrechnen.
Zahlt der Mieter allerdings die Miete vorbehaltlos und ungemindert an den Vermieter, so kann der Rückforderungsanspruch nach § 812 BGB gemäß § 814 BGB ausgeschlossen sein, wenn der Mieter zum Zeitpunkt der Zahlung positive Kenntnis vom Mangel und der Minderungsbefugnis hatte und dennoch über einen längeren Zeitraum ungekürzt weiter die Miete zählt. Der Ausschluss des Minderungsrechts gilt allerdings nur für die Vergangenheit, nicht für die Zukunft (BGH vom 16. Juli 2003, VIII ZR 274/02):
…
II. 1. Für Fälle der vorliegenden Art hat der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung den Grundsatz entwickelt, dass der Mieter das Recht zur Mietminderung wegen eines nachträglich eingetretenen oder ihm bekannt gewordenen Mangels der Mietsache in entsprechender Anwendung des § 539 BGB a.F. verliert, wenn er die Miete ungekürzt, über einen längeren Zeitraum und ohne Vorbehalt weiterzahlt; dabei kann eine Frist von sechs Monaten im Regelfall als „längerer Zeitraum“ angesehen werden. …
…
2. …
a) Ebenso wenig wie bei den Vorschriften der §§ 539, 545 BGB a.F. lässt sich dem Wortlaut der Bestimmungen der §§ 536b, 536c BGB entnehmen, dass der Mieter sein Recht zur Minderung der Miete auch für die Zukunft verliere, wenn ein Mangel nach Abschluss des Mietvertrages oder Übernahme der Mietsache durch den Mieter eintritt oder wenn der Mieter von dem Mangel nachträglich Kenntnis erlangt und er dennoch über einen längeren Zeitraum die Miete ohne Vorbehalt und ungekürzt weiterzahlt.
…
Als Ergebnis bleibt festzuhalten, dass die Minderung nach der Mängelanzeige entweder tatsächlich durchgeführt werden muss oder dass zumindest ein entsprechender Vorbehalt erklärt werden muss, damit der Ausschluss gemäß § 814 BGB nicht mehr greift. Die Durchführung der Minderung birgt für den Mieter das Risiko einer Kündigung, wenn die Minderung falsch berechnet wurde. Der Vorbehalt muss ausdrüklich und unmissverständlich erklärt werden.
Musterschreiben
An
den Vermieter
…Mängelanzeige
Sehr geehrte(r) Herr/Frau …,
Der Mangel besteht seit dem … Die durch den Mangel eingetretene Minderung bewerte ich mit … Um diesen Betrag wird mein Mandant die von ihm geschuldete Miete bis zur Behebung des Mangels mindern. Für die zurückliegende Zeit rechne ich namens und im Auftrag meines Mandanten mit einem Rückerstattungsanspruch infolge der eingetretenen Mietminderung gemäß § 812 BGB in Höhe von monatlich … auf.
Mit freundlichen Grüßen
Rechtsanwalt
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